解除勞務派遣員工勞動合同的法律規定

用工單位作為被派遣員工進行實際指揮和管理的單位，對被派遣員工的實際工作能力、工作業績和工作表現有著直接的認識，并可以對其工作內容在勞務派遣協議的約定范圍內作必要和適當的調整。但是，用工單位并非勞動法上認可的被派遣員工的用人單位，其對被派遣員工的包括解除合同和處分等實質性管理必須通過勞務派遣單位來進行。也就是說，用工單位應該通過勞務派遣單位來對過失性被派遣員工或者不滿意的被派遣員工進行解除或調換。即便是出現法定情形或約定情形，用工單位也不能直接解除被派遣員工的勞動合同。需要說明的是，此處所稱的退回機制是指，用工單位對過失性或非過失性被派遣員工退回勞務派遣單位處理的機制；此處所稱用工單位的解除規則是指，用工單位解除勞務派遣協議的規則。

《勞動合同法》第 65 條第 2 款規定：“被派遣勞動者有本法第 39 條和第 40 條第 1 項、第 2 項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。《勞動合同法》第 39 條將 6 種過錯性情形規定為：

1、在試用期間，被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損失的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第 26 條第 1 款第 1 項規定的情形，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的。

被派遣勞動者有兩種非過失性情形之一的，用工單位可以將勞動者勞務派遣單位。《勞動合同法》第 40 條規定的兩種情形：一是：“勞動者患病或者因工負傷，在規定的醫療期滿后，不能從事原工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；”二是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。出現這兩種情況的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。原則上，該被派遣勞動者被退回后，勞務派遣單位應當按照勞務派遣協議的約定另行安排其他勞動者到用工單位任職，以填補其崗位上的空缺。至于該新派遣勞動者工作要求，一般認為應符合中等品質的適任員工要求。

此外還有一個實踐中存在的問題，涉及到勞務派遣單位對其所派遣員工的召回。比如，勞務派遣單位主動地發現了特定派遣員工可能存在工作能力上的瑕疵；或者經用工單位溝通后反饋特定的被派遣勞動者存在品質上的問題，而用工單位又無法依據法律規定實施非過失性處理退回等等。這里涉及兩個問題，**個問題是，勞務派遣單位能否自由決定主動將某位特定的被派遣員工召回？第二個問題是，勞務派遣單位能否應用工單位的要求將法律上暫時無法退回的被派遣勞動者，經由勞務派遣單位召回的方式予以處理？

關于**個問題，勞務派遣單位能否主動召回被派遣勞動者，法律上并沒有特別的規定。

這里有兩種情形：一種是用工單位同意勞務派遣單位此種召回的情形。這里，只考慮對于被派遣勞動者的合法性和合理性。如果勞務派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同上存在這樣的約定，并具有相當的合理性，應當予以認可，此種情形類似于一般勞動合同中的調整勞動者崗位的事項。另一種情形是如果用人單位不同意召回，勞務派遣單位是否應享有此種必然的召回權？《勞動合同法》上沒有特別的規定。在德國的有關法律上認為，派遣人在派遣期間有更換派遣勞工的權利，因為派遣人的義務只是在派遣期間隨時提供一個具有中等品質的適任勞工，供用工單位使用。當然，出于預防爭議的考慮，雙方**在勞務派遣協議中約定相關事項。

關于第二個問題，勞務派遣單位能否經由用工單位的要求，召回特定被派遣勞動者？基于勞務派遣單位向用工單位派遣勞動者是雙方合意的結果，如果勞務派遣單位同意用工單位的退回申請，應認為是一種民事合意，自然沒有問題。不過，此種召回仍涉及到對于被派遣勞動者的合法性和合理性。其研判依然需要按照通常的合理性標準掌握，即是否對該被派遣勞動者造成相當的影響及是否具有相應約定之情形等等。當然，如果該被派遣勞動者本身愿意此種召回，則不存在這個問題。

總之，派遣單位、用工單位在被派遣人員退回問題上，存在著相互配合的義務，如果處理不好，也可能變成相互推諉，這也是對勞務派遣指責最多的地方之一。用工單位和派遣單位從義務銜接的角度，理解退回機制最為重要。

其實，在勞務派遣工作中，不僅存在期滿退回，其他的一些情況如果不讓退回也會損害勞動者利益。比如，用工單位主體消失或用工單位由于客觀原因無法履行合同，或者發生經濟性裁員等情形，這時如果不讓勞動者退回，顯然是嚴重地違反了勞動者的合法權益。這幾種情況都應當允許勞動者退回，但勞務派遣單位在勞動合同期滿前不能解除勞動合同，并在勞動關系存續期間承擔支付最低工資的義務。

在勞務派遣關系中，用工單位與勞務派遣單位解除勞務派遣協議主要有三種解除方式:

1、協商解除。在勞務派遣協議正常履行過程中，經用工單位和勞務派遣單位在自愿的基礎上協商一致，可以解除勞務派遣協議。

2、約定解除。雙方可以在勞務派遣協議中約定解除的條件。比如勞務派遣單位不按照約定派遣適合的人員到用工單位工作的，用工單位可以解除派遣協議。

3、法定解除。在法律規定的情形下，用工單位可以單方解除派遣協議。依據《合同法》第 94 條的規定，這些情形包括：

其一，因不可抗拒力致使不能實現合同目的；

其二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；

其三、當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合同期限內仍未履行；

其四、當事人一方延遲履行債務或者由其他違約行為致使不能實現合同目的；

其五、法律規定的其他情形。因不可抗力產生的法定解除權，發生不可抗力一方與非發生不可抗力一方均享有。因預期違約、根本違約、延遲履行和其他情形下的法定解除權，僅由非違約方單方享有。

在此需要強調說明的是，退回機制在勞務派遣三方關系中非常重要，是勞務派遣單位解除勞動合同或者用工單位遭遇特定情形時的一種運作規則。因此，制訂詳細實用的退回機制，并將退回機制條款寫入勞務派遣協議，也可以列入派遣員工與派遣單位的勞動合同給予用工單位的用工合同，避免日后由于此項的缺無產生糾紛。同時企業要關注國家相關法律法規的調整，與派遣單位做好溝通,將可能出現的矛盾及時化解，避免出現不必要的糾紛。